El Tribunal Suprem (TS) ha emès dues interlocutòries en què declara no amnistiable el delicte de malversació, i per tant deixa fora de l’àmbit d’aplicació de la llei l’expresident de la Generalitat Carles Puigdemont, l’exvicepresident Oriol Junqueras, i els exconsellers Toni Comín, Lluís Puig, Raül Romeva, Jordi Turull i Dolors Bassa. El TS també manté les ordres de detenció a l’Estat contra Puigdemont, Comín i Puig, l’aixeca contra Marta Rovira i no arxiva la inhabilitació de Junqueras, Romeva, Turull i Bassa fins al 2030 i 2031. A més, també ha acordat promoure una qüestió d’inconstitucionalitat sobre el delicte de desobediència pel que havien estat condemnats els últims quatre.
En una interlocutòria de 51 pàgines amb un vot particular, la sala penal, presidida per Manuel Marchena, ha declarat amnistiat el delicte de desobediència pel qual van ser condemnats els líders independentistes perquè el consideren totalment circumscrit a la llei d’amnistia, tot i que obre la porta a plantejar una qüestió d’inconstitucionalitat davant del Tribunal Constitucional. En canvi, declara no amnistiat el delicte de malversació de fons públics pel qual havien estat condemnats Junqueras, Romeva, Turull i Bassa. Igualment, el magistrat instructor al Suprem de la causa del ‘procés’, Pablo Llarena, declara no aplicable l’amnistia a Puigdemont, Comín i Puig pel delicte de malversació i manté les ordres nacionals de detenció contra ells per aquest delicte.
La sala penal posa de manifest les dificultats interpretatives a què ha hagut de fer front la sala, a la vista de la del “ritme d’alta velocitat” que ha presidit l’aprovació de la llei d’amnistia. “Entre la voluntat política que anima una determinada reforma i els enunciats normatius mitjançant els quals aquesta voluntat pretén portar-se a efecte ha d’existir una coherència precisa, exacta, que sigui fidel reflex del solvent maneig de les categories conceptuals que són pròpies de la dogmàtica penal. Si no és així, se’n ressenten la previsibilitat i la inderogable seguretat jurídica que han de presidir tant la redacció de la norma que crea un fet delictiu, com la d’aquella que declara extingida la responsabilitat criminal per efecte de la amnistia. La precipitació amb què aquest text legal ha vist la llum, reflectida entre altres aspectes en la visible distància entre la redacció inicial i la que finalment ha estat publicada, contribueix de manera decisiva a dificultar la tasca interpretativa”, es lamenten els magistrats.
Algunes d’aquestes objeccions ja havien estat posades de manifest pel dictamen de la Comissió de Venècia. La interlocutòria recorda els problemes que suscita una tècnica legislativa que no arriba a ser capaç d’expressar en proposicions legals la genuïna voluntat del legislador. “Tampoc falten exemples de reformes que aspiraven de manera explícita a modificar una interpretació jurisprudencial i no ho van aconseguir, ja que el text legal produït no va aconseguir perfilar amb claredat aquest legítim objectiu i la jurisprudència ha de guardar fidelitat a la legalitat, no a la etèria figura d’un legislador resultant de la confluència d’aspiracions diferents i de vegades contraposades: el text legal cobra vida pròpia al marge dels seus plurals coautors”, afegeixen.
Els magistrats han assenyalat l’important contrast entre la protecció reforçada que la Unió Europea atribueix al delicte de malversació de fons públics i “la lenitat del legislador espanyol”, que no ha dubtat a perdonar greus delictes, així com les conseqüències econòmiques que entenen se n’han derivat. La resolució cita expressament la proposta de Directiva del Parlament Europeu i del Consell sobre la lluita contra la corrupció, actualment en tràmit, que prohibeix l’indult o l’amnistia del delicte de malversació. Per això, “en l´actual estat de coses (…) és especialment difícil conciliar l´esforç de la Unió Europea per eliminar marges d’impunitat per als malversadors amb la voluntat del legislador espanyol de dispensar un tractament excepcional i personalitzat a uns delictes de gravetat especial, pel simple fet d’haver estat comesos per uns responsables concrets polítics i en una determinada franja històrica que arriba des del dia 1 de novembre de l’any 2011 fins al dia 13 del mateix mes de l’any 2023. El legislador ha estimat necessari obrir un parèntesi a 100 anys de jurisprudència i fer-ho per a uns fets i uns protagonistes molt concrets. Un parèntesi que tornarà a tancar-se per a tots els altres ciutadans que han estat condemnats per un delicte de la mateixa naturalesa”, diuen.
La sala entén que els acusats van obtenir un benefici personal de caràcter patrimonial, dada que neguen el fiscal i l’Advocacia de l’Estat. “Des dels primers moments del dret codificat, l’ànim de lucre s’ha considerat perfectament compatible amb qualsevol altra finalitat. El que s’apodera de béns aliens –en aquest cas, patrimoni públic– comet un delicte encara que el metàl·lic obtingut es destini a regals a tercers, almoina o qualsevol altra causa altruista. El càstig en els delictes patrimonials no es justifica per quedar-se amb les coses d’un altre”, sinó per “treure a un altre les coses””, afirmen.
Segons la interlocutòria, els condemnats “van fer amb el patrimoni aliè que els estava confiat allò que no van poder o no van voler fer amb el seu patrimoni. Van destinar el patrimoni aliè als seus propis objectius personals, que no pas per ser polítics, deixen de tenir aquest vessant també particular o sectària. Fons públics posats al servei de les seves finalitats que eren també particulars, encara que poguessin ser compartides per un nombre més gran o més petit de persones. El finançament de campanyes electorals, de metes amb significació política, de propaganda o la implementació de les pròpies idees polítiques, fins i tot encara que tingui una vessant idealista, no deixa de reportar també un benefici personalíssim que adquireix caràcter patrimonial quan ha reportat un estalvi significatiu”. Dit en altres termes, “l’única alternativa a l’abast de Junqueras, Romeva, Turull i Bassa, si volien coadjuvar al projecte independentista, era disposar dels fons públics de la Generalitat o pagar-ho de la seva butxaca. I van optar per la primera de les opcions, cosa que no es veu enfosquit pel fet que també empenyoressin fons propis i esforços personals. Tots els ciutadans que van considerar convenient fer una aportació econòmica, major o menor, al procés de independència van veure retallat el seu patrimoni. Així ho van entendre i així ho van acceptar. Els qui eren aliens a l’exercici de funcions públiques i, per tant, no custodiaven fons públics, van aportar les quantitats que van considerar oportunes per fer realitat el que després va resultar un frustrat procés polític. Però tots van patir un decreixement del seu patrimoni. Per contra, els responsables polítics que disposaven d’ingents partides pressupostàries i en van disposar per afavorir les mateixes finalitats no van veure alterat el seu patrimoni en aquestes quanties perquè no els va caldre. Els diners de tots van servir per no minorar els diners d’uns quants. En definitiva, van obtenir un benefici personal de caràcter patrimonial. Els líders que actualment pateixen condemna van contribuir a les finalitats descrites a la llei d’amnistia però, a diferència de la resta de ciutadans que extreia del seu patrimoni la aportació personal al procés polític secessionista i que va veure per això minvat el seu patrimoni, aquells no van patir igual minva mentre van fer servir el patrimoni públic, més enllà que poguessin també haver destinat fons personals o no. La seva aportació principal no va tenir cap minva. La seva aportació va ser dels diners públics que havien de custodiar i administrar amb lleialtat”.
Continuen raonant els magistrats que “l’apoderament de fons públics i la seva posterior disposició a favor de l’ideal secessionista va pertorbar l’equivalència de la situació possessòria existent amb anterioritat i ho va fer alleujant els responsables públics de tota despesa personal. Va alterar un elemental sentit de la justícia commutativa i va protegir els dirigents polítics de qualsevol afectació del propi patrimoni. La disposició dels fons públics que integraven els pressupostos de la Generalitat va desequilibrar a favor seu la balança de la igualtat, la que impedeix obtenir alguna cosa sense donar res a canvi”. La conclusió sobre l’existència d’aquest benefici personal de caràcter patrimonial, que exclou l’aplicació de la llei d’amnistia, s’enforteix a partir de la consideració dels responsables polítics com a funcionaris públics que han de respondre de les seves decisions sobre l’administració i disposició dels fons patrimonials de l’Estat, “totes adoptades amb menyspreu” als requeriments del Tribunal Constitucional.
“Més enllà del debat sobre la naturalesa de la responsabilitat comptable, aquest deute només seria possible per l’existència d’un benefici personal de caràcter patrimonial obtingut per una conducta dolosa, executada en detriment dels comptes públiques, i que va engrossir el patrimoni dels condemnats a l’import que està sent reclamat pel Tribunal de Comptes, coincident amb la quantia que aquells van estalviar en no afectar el seu propi patrimoni. El crèdit que l’Estat reivindica, d’acceptar la tesi de l’absència d’un benefici personal, representaria un enriquiment sense causa per al creditor, que estaria intentant incrementar les arques públiques a costa del patrimoni dels qui no van obtenir un benefici personal”, conclou la sala.
Interessos financers de la UE
A més de l’exclusió de l’amnistia per l’existència d’un benefici personal de caràcter patrimonial en els condemnats, la sala considera que hi ha un altre obstacle que impedeix el perdó dels delictes que van ser objecte de condemna. I és que aquests van afectar potencialment els interessos financers de la Unió Europea. “No és difícil aventurar que la ruptura de la integritat territorial d’Europa, que va existir encara que durés només uns quants segons, va suposar un greu perill d’afectació dels interessos financers als quals fa referència la llei d’amnistia. I són més que evidents les conseqüències que per al pressupost de la Unió Europea –format, entre altres aportacions, per una proporció de la renda nacional bruta de cada país, en funció del nivell de riquesa, i un percentatge sobre la recaptació de l’IVA de cada Estat– podia arribar a representar la descomposició territorial d’Espanya i la consegüent ruptura dels límits territorials i polítics de la Unió”.
“la recent experiència adverteix de les radicals conseqüències pressupostàries que la desconnexió d’un Estat amb la Unió Europea –el nostre particular Brexit hauria afectat només a una part del territori nacional– ha implicat en l’equilibri financer comunitari”, afirmen. L’afectació dels interessos financers de la UE va ser “potencial”, però no per això menyspreable per interpretar l’abast de la llei. La resolució es recolza en una directiva europea del 2017 que insta els Estats a protegir aquests interessos, fins i tot, en els casos de temptativa. La sala reivindica la coherència d’aquest criteri, que no es debilita “per la dada que el darrer apartat del relat de fets provats de la sentència de la sala atribueixi als condemnats el ple coneixement de la inviabilitat jurídica d’un referèndum d’autodeterminació que es presentava com a via per a la construcció de la República de Catalunya. La solemne declaració institucional d’independència de Catalunya –que va existir i així es reflecteix també en els fets provats– es recolzava en un marc jurídic, tan inestable com es vulgui, però que va ser capaç de generar una expectativa, seguida d’una decepció col·lectiva per part dels ciutadans que havien lluitat il·lusionadament per aquest objectiu, que va poder tenir un altre desenllaç diferent del que finalment va imposar el portaveu de la declaració institucional d’independència”.
“L’afebliment de la fortalesa territorial d’Espanya i de la Unió mateixa Europea va ser real. Es van posar en risc les bases estructurals sobre les quals s’ha erigit el projecte europeu, per més que aquest perill, a partir de les vicissituds polítiques que ja formen part de la història, no arribés a materialitzar-se en una efectiva fragmentació territorial que hauria tingut, sens dubte, unes nefastes conseqüències recaptatòries, més que previsibles, per a la Unió Europea. És indiferent que no s’assolís l’objectiu a aquests efectes, com ho seria que la malversació amb fins clarament particulars –com l’adquisició d’un immoble– hagués quedat en fase de temptativa. És la potencialitat per lesionar interessos financers el que exclou les conductes del benefici, no pas l’efectiva lesió”.
La sala ha descartat acudir al Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE). “No podem suscitar una qüestió prejudicial que plantegi si és correcte allò que correctament ha decidit el legislador nacional en aprovar la llei d’amnistia, és a dir, excloure de tot perdó els delictes que puguin afectar els interessos financers de la Unió i que gaudeixen de la reforçada protecció dispensada a aquest bé jurídic. A més, no té sentit promoure un dubte prejudicial sobre la interpretació d’una qüestió fàctica, no jurídica, relacionada amb la inferència a què arribem sobre els efectes que per el pressupost comunitari tindria la creació d’un Estat independent que trenqués les actuals fronteres de la Unió Europea”.
La interlocutòria dona deu dies a fiscalia, Advocacia de l’Estat i defenses per promoure una qüestió d’inconstitucionalitat respecte del delicte de desobediència.
Vot particular
El vot particular subscrit per la magistrada Ana Ferrer expressa en 10 pàgines la seva discrepància amb el parer majoritari dels seus companys “quan entenen que la interpretació integrada de la llei situa el delicte de malversació, tal com va ser descrit al relat de fets provats de la sentència del 14 d’octubre del 2019, fora de l’àmbit d’aplicació del nou text legal.
La magistrada sosté que “l’única interpretació raonable de la llei porta a entendre que aquest benefici orientat a procurar el projecte independentista català és precisament el que la llei vol amnistiar. Aquest és el sentit que sorgeix de la lletra de la norma, excloent-ne només els casos en què en el curs del mateix haurien pogut produir-se desviacions cap a supòsits de corrupció personal. És a dir, hipotètics supòsits en què, aprofitant aquesta derivació dels fons a favor del projecte polític independentista, algun dels actors hauria procurat un creixement patrimonial, netament monetari o d’ús i gaudi, per a si o per un tercer. En definitiva, un avantatge econòmicament avaluable que apartés els fons d’aquesta finalitat secessionista”.
Estima que la interpretació de la sala “és contrària a qualsevol possible orientació ‘pro reo’, que, malgrat l’excepcionalitat de l’amnistia, sempre ha de conjugar-se quan es tracta de lleis amb efectes penals”. D’altra banda, en analitzar l’exclusió que fa la llei respecte de delictes que afectin els interessos financers de la UE, la jutgessa es mostra partidària d’elevar una qüestió prejudicial al TJUE, així com també pel delicte de desobediència.
Llarena també amnistia la desobediència, però no la prevaricació
Per la seva banda, Llarena argumenta que els comportaments atribuïts a la causa als tres processats incorren plenament en les dues excepcions que preveu la llei per amnistiar delictes de malversació, que són que s’hagin fet amb propòsit d’obtenir un benefici personal de caràcter patrimonial i que afectin els interessos financers de la Unió Europea. En la seva interlocutòria, el magistrat sí que considera amnistiables les accions i omissions susceptibles de ser un delicte de desobediència pel qual també estan processats els mateixos tres encausats, així com la secretària general d’ERC, Marta Rovira. Per això deixa sense efecte l’ordre de detenció contra Rovira, i aclareix que les ordres de detenció contra Puigdemont, Comín i Puig es mantenen només pel delicte de malversació, però no pel de desobediència. En qualsevol cas, dona un termini de deu dies a les parts perquè al·leguin sobre la pertinència de plantejar una qüestió d’inconstitucionalitat respecte a la desobediència.
En una interlocutòria de 46 pàgines, el jutge fa un extens relat de tots els fets investigats en la causa del ‘procés’, en què inclou les despeses derivades de la realització del referèndum i atribuïdes al pressupost de la Generalitat. Incideix l’instructor que, a diferència del delicte de desobediència que ha estat amnistiat en tots els supòsits de l’àmbit d’aplicació de la norma, per al de malversació s’exclou l’amnistia “si el subjecte actiu aborda l’execució de els fets amb propòsit d’obtenir un benefici personal de caràcter patrimonial”. Per a Llarena, aquest supòsit excepcional és plenament observable en els comportaments atribuïts a Puigdemont, Comín i Puig.
Malversació per desviar fons públics en benefici personal
Així, segons Llarena, “van ser ells els qui van concebre el pla per aconseguir la independència de Catalunya i van adoptar un acord de govern que van signar tots ells per assumir determinades factures des dels seus departaments. Conseqüentment, els actes de disposició del patrimoni de l’administració van estar radicalment vinculats a un benefici personal i van tenir un marcat caràcter patrimonial, havent permès que els encausats obtinguessin determinats béns i serveis sense disminució del seu peculi o patrimoni”.
La interlocutòria explica que el concepte de benefici s’ha d’entendre com qualsevol aprofitament, rendiment o avantatge. En el cas analitzat, el jutge considera que el profit o la utilitat obtinguda era radicalment personal dels processats. Van ser ells i no tercers encausats en altres procediments penals, els qui van impulsar el referèndum sobre la independència de Catalunya i van ser ells “els qui, a més, van endossar les despeses a l’administració autonòmica, sense que la iniciativa respongués a la satisfacció de cap interès públic. I ho van fer aprofitant les seves responsabilitats a la Generalitat de Catalunya, no per proporcionar enriquiment a altres persones, sinó per no haver d’atendre ells el cost inherent a les seves iniciatives personals, un cop que el Tribunal Constitucional havia declarat nul·les les previsions pressupostàries sobre el referèndum”.
Segons Llarena, el benefici personal de naturalesa patrimonial s’assoleix quan el subjecte actiu veu realitzada una pretensió particular i pròpia mitjançant l’adquisició de béns o serveis, sempre que la contraprestació oferta a canvi del bé o servei sigui econòmica i es traslladi indegudament a l’administració. Perquè hi hagi un benefici personal de caràcter patrimonial no cal que es produeixi un augment material i estable dels actius patrimonials de l’autor del delicte. Hi ha serveis, afegeix el jutge, que malgrat oferir una connexió més remota amb l’autor, no deixen de tenir la consideració de benefici personal de caràcter patrimonial perquè suposen per a l’autor un estalvi econòmic clar.
La interlocutòria indica que, amb la realització del referèndum, els encausats van abordar una actuació contrària a la Constitució espanyola i a l’Estatut d’Autonomia de Catalunya, i van desatendre els reiterats requeriments del TC i del TSJC. “Ho van fer menyspreant el dret dels ciutadans de Catalunya i de la resta d’Espanya a conviure en el marc constitucional i legal democràticament establert”. I ho van fer “en un afany personal que no només era il·legal, sinó completament aliè a les seves responsabilitats de govern i al marc de actuació i competències de la Generalitat de Catalunya”.
D’aquesta manera, “van decidir carregar als fons públics aportats pels contribuents el cost d’unes iniciatives o apetències personals que ells mateixos dirigien i van desplegar, sent irrellevant que fossin compartides per altres ciutadans o que les despeses endossades derivin d’accions de militància política, cultural, esportiva, religiosa o, fins i tot, d’un gaudi personal o familiar”. Per a l’instructor, els processats van obtenir els materials, prestacions i serveis que necessitaven “per, des del seu lideratge, satisfer el seu interès desitjat, fent-ho amb càrrec a tots els contribuents de Catalunya i eludint sufragar els seus desitjos o afanys amb detriment de la seva fortuna personal. Es reflecteix així que la malversació va operar en benefici personal i per rendir als encausats un profit de caràcter patrimonial”, concorrent per tant l’excepció que preveu la llei d’amnistia respecte al delicte de malversació.
Interessos financers de la Unió Europea
La interlocutòria també analitza l’exclusió que estableix la llei, que prohibeix amnistiar els actes tipificats com a malversació de fons que afectin els interessos financers de la Unió Europea. En primer terme, el jutge Llarena destaca que té raó el fiscal en què fins i tot ara no s’ha acreditat que el capital gastat en la realització del referèndum procedís de fons europeus, però això responia que, fins ara, aquesta dada era jurídicament irrellevant per a l’objecte del procés penal. La rellevància de l’origen final dels fons ha nascut, precisament, en incloure la llei d’amnistia aquesta excepció i això justificaria la investigació, ara, sobre la procedència dels fons malversats. Per això, la decisió del legislador d’aplicar l’amnistia en un termini de dos mesos podria justificar el plantejament d’una qüestió prejudicial davant del TJUE, assenyala la interlocutòria.
Per al jutge, resulta qüestionable que la llei pugui obligar l’autoritat judicial a sobreseure la causa en un termini màxim de dos mesos, sense que s’hagi abordat una investigació sobre la procedència dels fons i sense haver-se esgotat el temps ofert pel dret intern per dur a terme qualsevol investigació penal. La previsió legislativa de sobreseïment, tal com està prevista, deixa fora de la investigació judicial possibles actes de corrupció que haurien de ser aclarits i perseguits conforme al dret de la UE, segons la interlocutòria.
Però el jutge afegeix que aquest plantejament (la investigació de l’origen dels fons) resulta irrellevant perquè el concepte d’interessos financers de la Unió no només contempla la despesa de fons europeus, sinó que també arriba als ingressos deguts al pressupost de la Unió. En aquest context, diu Llarena, “la sola realització del referèndum que havien prohibit les institucions espanyoles competents afectava necessàriament i automàticament la configuració d’Espanya i a la dimensió territorial de la Unió Europea, amb reflex directe als ingressos compromesos per Espanya al pressupost de la Unió, principalment els vinculats a la recaptació d’IVA i Renda Nacional Bruta, i conseqüentment, als interessos financers de la Unió”. En aquest sentit, el magistrat recorda que es va arribar a proclamar la independència de Catalunya i que hi va haver la pretensió que els catalans passessin a ingressar les seves obligacions tributàries a una hisenda catalana i no a la hisenda espanyola.
El magistrat es basa en una sentència de ple del TJUE del febrer del 2022, que estableix que el desplegament de la protecció dels interessos financers de la Unió “no exigeix un menyscapte efectiu dels ingressos o de la seva capacitat de despesa, sinó que també s’ha de dispensar davant dels comportaments de posada en risc”. D’aquesta manera, subratlla el magistrat, “les despeses de naturalesa delictiva directament emprades en la realització del referèndum –no així les responsabilitats civils i administratives– queden expressament excloses de l’amnistia. Això no vol dir que la responsabilitat penal derivada de la malversació mai no pugui ser amnistiada si està relacionada amb el referèndum. S’han produït desviacions de diners que, tot i estar relacionades amb el procés d’independència de Catalunya i fins i tot amb la votació, no estaven vinculades a l’execució material del referèndum; per això seria possible mantenir que no van afectar els interessos financers de la Unió en la mesura que no van comportar un efectiu risc per als ingressos previstos. Però sí que ho van fer les despeses forçosament requerides per a materialitzar la votació de la qual derivaria, de manera automàtica, la independència d’una part del territori”.
La llei no es pot aplicar “a favor d’algú” sense complir els requeriments legals
El jutge destaca a la interlocutòria que la llei “és explícita i no es pot pressuposar que incorpora una voluntat d’aplicació ‘intiutu personae’, o a favor d’algú, malgrat no satisfer els condicionaments legals imposats. No es pot pretendre que la llei únicament s’aplicarà de manera correcta quan arribi a determinades persones, si no hi concorren els requeriments que la norma incorpora. La llei, com a disposició d’aplicació general, preveu supòsits i no persones, i ho fa des de les seves pròpies exigències, fins i tot quan es tracta de una norma que desactiva de manera singular les regles generals d’exigència de responsabilitat criminal. Fins i tot seria lògic entendre que la demanda dels pressupostos legals s’accentuï en aquests supòsits, però, per descomptat, el que no fa és afeblir-se”.
El jutge també ressalta que “més enllà de l’intens debat sobre la constitucionalitat de l’instrument o sobre la constitucionalitat de les finalitats en les que se sosté, res no impedia que el legislador hagués amnistiat qualsevol malversació que complís únicament amb els requeriments temporals i tendencials abans exposats. Així ho ha fet amb els delictes ja citats de desobediència, prevaricació o usurpació de funcions públiques, però no amb el delicte de malversació de fons públics”. “I en aquesta conjuntura, no és assumible que el jutge no analitzi si concorren les exigències afegides imposades pel legislador per a l’amnistia de la malversació, ni es pot pretendre que la decisió s’adopti com si els pressupostos legals fossin exigències banals que únicament s’introdueixen per validar la llei en abstracte, però que han de cedir si es constata que acaben per perjudicar els que comptaven amb beneficiar-se de la norma”.
